بودن «عین تعهد» است؛ در تقسیم سنتی که مورد معامله منحصراً و الزاماً در یکی از اقسام سه‎گانه، تعیّن و تشخّص می‎یابد، اولین و طبیعی‎ترین راه حمایت از حق متعهدله، اجبار متعهد به انجام این حق کاملاً مشخص طلبکار، است. بر این اساس، قاعدتاً حق فسخ صرفاً زمانی قابلیت اعمال دارد که دیگر هیچ راهی برای اجرا و اجبار، باقی نمانده باشد. از سوی دیگر از آن‎جا که حق الزام متعهد به صورت گسترده و موسع، در اختیار متعهدله است و هیچ چیز او را وادار به صرف‎نظر کردن از این حق و انجام موضوع تعهد طرف مقابل به منظور پیشگیری از زیان نمی‎کند، در صورت ورود ضرر نیز نمی‎توان او را مسئول دانست. در این شرایط، متعهدله نه تکلیف و نه انگیزه‎ای برای جلوگیری از اتلاف منابع و پرهیز از بی‎مبالاتی ندارد.
بر‎این مبنا به نظر می‎رسد طریق حل معضلات عملی و اقتصادی این نحو ضمانت‎اجراها، تحلیل مناسب از مورد معامله و جایگزینی نگاه اقتصادی است. تحلیل اقتصادی مورد معامله نشان می‎دهد که دیگر، اعیان مادی در معاملات دارای موضوعیت نیستند بلکه موضوع تعهد مدیون، تحقق «موقعیت قراردادی مورد انتظار» متعهدله است. این موقعیت که دارای اجزا متعددی است، در عرف کنونی، مستقلاً دارای ارزش مالی بوده و از طرق مختلف همچون عین مادی مذکور در قرارداد، بدل آن و پرداخت نقدی، قابلیت تحقق را دارد. بدین‎ترتیب موضوع معامله، دیگر در عین خاصی تعیّن نمی‌یابد و اجرای اجباری موضوعاً منتفی خواهد بود. قرارداد نیز از راه‎های گوناگون قابل‎اجرا است و موردی برای نقض قرارداد و توسل به فسخ معامله وجود ندارد. متعهدله نیز چون حق اجبار و الزام متعهد به انجام عین تعهد را ندارد، موظف است بصورت متعارف رفتار کند و در فرضی که می‎تواند با انجام موضوع معامله، از بروز ضرر یا افزایش آن جلوگیری کند، باید به اقتضای متعارف رفتار کند؛ وگرنه مسئول بوده و از دریافت این قسمت از زیان محروم می‎شود.
مطابق این رویه، ضمن تسهیل و تسریع اجرای قرارداد، انگیزه بی‎احتیاطی و بی‌مبالاتی در معامله از هر دو طرف گرفته می‎شود.

کلیدواژه: تحلیل اقتصادی، مورد معامله، اجرای جباری، فسخ، مسئولیت قراردادی.

فهرست مطالب

عنوان صفحه
مقدمه ………………………………………….. 1
بخش اول: اصول و مبانی تحلیل اقتصادی حقوق …………… 5
فصل اول: پیشینه نگرش اقتصادی به حقوق ……….. 6
مقدمه: شکل‎گیری و تعریف «تحلیل اقتصادی حقوق» ……….. 6
مبحث اول: سیر تحولات تحلیل اقتصادی حقوق ……….. 10
گفتار اول: منشأ و بستر نگرش اقتصادی به حقوق ……… 10
الف- مکتب شکل‎گرایی …………………………… 10
ب- مخالفت با مکتب شکل‎گرایی و پیدایش مکتب واقع‎گرایی . 11
ج- ریشه‎های تحلیل اقتصادی حقوق در مکتب واقع‎گرایی …. 13
گفتار دوم: تحولات حاکم بر تحلیل اقتصادی حقوق ……… 14
الف- نقش رونالد کاوز …………………………. 14
ب- سایر اندیشه‎های اقتصادی …………………….. 15
گفتار سوم: جریان‎های نگرش اقتصادی به حقوق ………… 16
الف- نگرش نویسندگان دانشگاه شیکاگو …………….. 16
ب- دیدگاه ریچارد پازنر ……………………….. 18
مبحث دوم: مبانی نگرش اقتصادی به حقوق ………….

20
گفتار اول: مبانی نظری …………………………. 20
الف- تعریف علم اقتصاد ………………………… 21
ب- مفاهیم بنیادین ……………………………. 23
ج- مفهوم و مبنای حقوق ………………………… 24
1- تعریف کارآیی ……………………………… 25
2- معیارهای اقتصادی کارایی ……………………… 26
2-1. معیار پارتو ……………………………… 26
2-2. معیار کالدور- هیکس …………………………. 27
2-3. معیار ثروت اقتصادی پازنر …………………….. 28
2-3-1. مفهوم به حداکثر رساندن ثروت ………………… 28
2-3-2. تمایل به پرداخت؛ عامل تعیین تخصیص منابع ………… 29
گفتار دوم: مبانی اقتصادی ………………………. 31
الف- کمبود ………………………………….. 31
1- عدم قطعیت یا عدم ثبات «‌کمبود» ………………… 32
2- نسبی بودن «کمبود» ………………………….. 32
ب – تئوری رفتار معقول ………………………… 33
ج- ابهام یا عدم اطمینان یا خطر ………………… 34
فصل دوم: نقد و تعدیل نگرش اقتصادی به حقوق ….. 35
مبحث اول: محدودیت‎ها و نارسایی‎های تحلیل اقتصادی حقوق 35
گفتار اول: نقد جنبه‎ی اثباتی ……………………. 35
الف- نقد روش‎شناسی ……………………………. 36
ب- انتقاد از سلطه‎گری فکری …………………….. 36
ج- نقد مبانی نظری و اقتصادی …………………… 37
1- نقد مبنا و هدف بودن کارایی …………………… 37
1-1. تعدیل نقش کارایی ………………………….. 38
2- نقد تئوری رفتار معقول ……………………….. 39
گفتار دوم: نقد جنبه‎ی هنجاری و دستوری ……………. 42
مبحث دوم: نقش و اهمیت کنونی تحلیل اقتصادی حقوق .. 44
گفتار اول: کارکردهای تحلیل اقتصادی حقوق …………. 44
الف- تحلیل و پیش‎بینی آثار قوانین ………………. 44
ب- اصلاح نظام حقوقی و تجویز قوانین ……………… 45
گفتار دوم: اعمال تحلیل اقتصادی در نظام حقوقی ایران .. 46
مقدمه: اختلاف حقوق کامن‎لا و حقوق نوشته ……………. 46
الف- تفسیر صحیح قوانین ……………………….. 47
1- تفسیر حقوق اسناد تجاری ………………………. 47
2- تفسیر حقوق شرکت های تجاری ……………………. 48
3- تفسیر قواعد راجع به حق العملکاری ………………. 49
ب- اصلاح قوانین موجود و وضع قوانین جدید …………. 50
1- قانون کار و قانون تأمین اجتماعی ………………. 50
2- خسارت تأخیر تأدیه ………………………….. 51
3- قواعد حاکم بر معاملات ……………………….. 51
بخش دوم: تحلیل اقتصادی مورد معامله و ضمانت‎اجراهای آن … 53
فصل اول: تبیین مورد معامله با نگرش سنتی و اقتصادی 54
مبحث اول: تبیین و نقد نگاه سنتی به مورد معامله .. 56
گفتار اول: تعاریف اصطلاحات مرتبط ………………… 56
الف- عقد ……………………………………. 56
ب- قرارداد ………………………………….. 57
ج- تعهد …………………………………….. 57
د- معامله …………………………………… 57
ه- مورد معامله ………………………………. 58
گفتار دوم: تشخیص تقسیمات مختلف مورد معامله و مبنای آن‎ها 59
الف- تقسیم‎بندی‎های مربوط به مورد معامله …………. 59
1- تقسیم از حیث ماهیت …………………………. 59
2- تقسیم از حیث خصوصیات نوعی و شخصی ………………. 60
3- تقسیم از جهت وضعیت منطقی …………………….. 60
ب- مبنای تقسیم مورد معامله به معین و کلی ……….. 60
گفتار سوم: نقد نگاه منطقی به مورد معامله ………… 62
الف- مواجهه معامله با عدم اجرا و عدم امکان اجرا …. 62
ب- عدم تطابق با قصد واقعی طرفین ……………….. 64
ج- عدم کارآیی اقتصادی و تعارض با اصول اقتصادی …… 65
مبحث دوم: تعیین موضوع معامله براساس تحلیل اقتصادی«انعقاد قرارداد» ……………………………………………… 67
گفتار اول: اهداف و اصول اقتصادی قراردادها ……….. 68
الف- اهداف اقتصادی حقوق قراردادها ……………… 68
1- اجرای معاملات کارآمد ………………………… 68
2- مبارزه با فرصت‎طلبی …………………………. 69
3- کاستن از هزینه‎های معاملاتی ……………………. 70
4- بازداری طرفین از بی‎احتیاطی در فرآیند معامله ……… 70
ب- اصول اقتصادی قراردادها …………………….. 71
گفتار دوم: تحلیل اقتصادی تشکیل معامله …………… 72
الف- نقش بافتهای نهادی سازنده قراردادها در معاملات .. 73
1- تکمیل قرارداد ناقص …………………………. 73
2- حکمرانی بنگاه ……………………………… 78
3- نقش سازمان تولید و بازار کالاها در امکان جایگزینی …. 80
ب- مبنای تشکیل معامله؛ مطلوبیت به جای عین ………. 81
گفتار سوم: «موقعیت قراردادی مورد انتظار» به عنوان مورد معامله 84
الف- لزوم مالیت داشتن مورد معامله ……………… 84
ب- مفهوم «موقعیت قراردادی» و مالیت داشتن آن …….. 86
ج- شناسایی موقعیت قراردادی ……………………. 87
د- ضابطه‎ی نهایی: موقعیت قراردادی مورد انتظار ……. 88
1- اجرای موقعیت قراردادی مورد انتظار ……………… 90
2- کارایی اقتصادی نظریه موقعیت قراردادی مورد انتظار …. 91
گفتار چهارم- عین معین؛ استثنای بر اصل …………… 94
فصل دوم: تأثیر تبیین اقتصادی مورد معامله بر ضمانت‎اجراهای آن(اجرای اجباری، فسخ، مسئولیت قراردادی) ……………….. 96
مبحث اول: اجرای اجباری ……………………….. 99
گفتار اول: مفهوم و مبنای نظریه اجبار به انجام عین تعهد 99
الف- مکانیزم اجبار به انجام عین تعهد …………… 99
ب- علّت جعل نظریه اجرای اجباری …………………. 99
گفتار دوم: مشکلات فراروی نظریه اجرای اجباری ………. 100
الف- چالشها …………………………………. 100
1- مخالفت با اصول حقوق تجارت ……………………. 100
2- ضرری بودن نظریه اجرای اجباری …………………. 101
3- افزایش حجم دعاوی و پرونده‎های قضایی …………….. 102
ب- راهکارها …………………………………. 102
1- پیش‎بینی حق فسخ هم‎عرض اجرای اجباری ……………… 102
2- خیار تأخیر، تقاص، اختیار متصدی حمل‎ونقل ……… 104
3- ارائه تفسیر نوین از اصل لزوم و التزام در قراردادها 104
گفتار سوم: نقش موضوع تهد در تعیین ضمانت اجراهای نقض قرارداد …………………………………………….. 106
الف- تأثیر نظریه موقعیت قراردادی موردانتظار بر ضمانت‎اجرای اجبار به انجام تعهد ………………………………….. 107
ب- کارایی اقتصادی موقعیت قراردادی مورد انتظار در ارتباط با اجرای اجباری ……………………………………………. 108
مبحث دوم: حق فسخ …………………………….. 110
گفتار اول: منشأ حق فسخ و اثر اعمال آن …………… 110
الف- مبنای حق فسخ ……………………………. 110
ب- اثر اعمال حق فسخ ………………………….. 111
گفتار دوم: نقش حق فسخ در تحقق کارایی اقتصادی …….. 111
گفتار سوم: جایگاه حق فسخ در ارتباط با موقعیت قراردادی مورد انتظار …………………………………………….. 113
مبحث سوم: مسئولیت قراردادی …………………… 116
گفتار اول: تحلیل اقتصادی ضرر و شرایط ضرر قابل جبران . 117
الف- مفهوم ضرر ………………………………. 117
1- خسارت های ناشی از انتظار …………………….. 117
ب- تحلیل اقتصادی شرایط ضرر قابل جبران ………….. 119
1- قابلیت پیش‎بینی ضرر …………………………. 119
2- کاهلی زیان‎دیده در کاستن از ورود خسارت ………….. 120
گفتار دوم: قاعده کاهلی زیان‌دیده و نظریه موقعیت قراردادی مورد انتظار …………………………………………….. 120
الف. مفهوم قاعده …………………………….. 120
ب. توجیه اقتصادی قاعده ……………………….. 121
ج. اعمال قاعده درحقوق قراردادی ایران …………… 121
د. اعمال قاعده بر نظریه موقعیت قراردادی مورد انتظار 122
نتیجه ………………………………………….. 125

مقدمه
بررسی تاریخ تحول حقوق قراردادها حاکی از آن است که می‎توان مکتب‎های ناظر بر حقوق معاملاتی را به چهار گروه سنتی، ارشادی، حقوق بشری و اقتصادی، دسته‎بندی نمود. از دیدگاه مکتب سنتی، انعقاد قرارداد زمانی صورت می‎گیرد که اراده‎های طرفین با هم برخورد کنند و به صورت یک اراده مشترک درآیند. این مکتب، یک نگاه بسیار خشک و ابتدایی را نسبت به مفهوم ایجاب در نظر دارد: ایجاب، برای این که معتبر باشد باید کامل و حاوی تمام شرایط اساسی و جوهری انعقاد عقد باشد. علاوه بر این، برای انعقاد قرارداد، ایجاب باید به طور کامل پذیرفته شود و هر نوع پاسخ به آن، رد ایجاب محسوب می‎شود. همین که ایجاب پذیرفته شود، علی‎الاصول، اثر عقد حاصل می‎شود و نیازی به تشریفات دیگر نیست. البته، اراده طرفین نباید معیوب باشد و مهمترین عیوب اراده عبارتند از اشتبا، تدلیس و اکراه.
ازدیدگاه مکتب سنتی، قرارداد در مرحله تفسیر، قانون طرفین به شمار می‎رود و طرفین ملزم به توافق خود هستند. در نتیجه دادرس در مقام تفسیر وظیفه دارد به طور دقیقی مفاد قرارداد را به کار گیرد. در این مکتب یک اصل راهبردی وجود دارد که از تعریف عقد و شیوه‎های انعقاد آن ناشی می‎شود: دادرسی باید قصد مشترک طرفین را برای تعیین قلمرو دقیق همکاری قراردادی در نظر گیرد. از یک سو، دادرس باید اراده واقعی را در بررسی قصد مشترک، مورد توجه قرار دهد و از سوی دیگر ، باید اراده طرفین را در زمان واحد و مشخص که همان زمان انعقاد قرارداد است، بررسی نماید. یعنی فرض می‎شود که در این زمان اراده‎ها با هم برخورد نموده‎اند.
نظریه سنتی در مرحله سقوط و تعدیل قراردادها، انعطاف کمتری دارد، زیرا قرارداد را ساخته طرفین می‎داند که طرفین آن نمی‎توانند از اجرای آن امتناع ورزند؛ تنها بر مبنای نظریه حوادث پیش‎بینی‎نشده، اجازه تعدیل قرارداد، داده شده است. بر اساس مکتب ارشادی، دولت مجاز است در روابط خصوصی مردم، دخالت کند. دولت برای برقراری تعادل معین بین طبقات اجتماعی، حمایت از طرف ضعیف یا به منظور دیگری که نفع عمومی دارند، در روابط قراردادی دخالت می‎نمایند. از این نظر، مفهوم قرارداد ارشادی ناظر به عقدی است که قانون‎گذار شروط آمرانه معینی را بر طرفین آن تحمیل می‎کند. این شروط، خودبه‎خود و بدون این‎که طرفین بتوانند برخلاف آنها توافق کنند، بر آنان تحمیل می‎شود. برای نمونه، قراردادهای کار، مصرف و بیمه از این نوع قراردادها هستند. در این قراردادها، طرفین تنها در پذیرش قرارداد آزادند و مفاد پیمان توسط قانون تعیین می‎شود. در صورتی‎که در جریان اجرای قرارداد، مساله‎ای پیش‎آید، طرفین برای تعیین قلمرو تعهدات متقابل خود باید به قانون مراجعه کنند. به این ترتیب، دادرس برای تفسیر یک قرارداد، نه به قصد مشترک طرفین، بلکه به قانون و اهداف آن مراجعه می‎کند. در فرضی هم که قانون راه‎حلی ندارد، دادرس به عنوان قانونگذار واقعی و مهندس اجتماعی عمل می‎کند و راه‎حلی را بر پایه تعادل منافع طرفین بر می‎گزیند.
اما در چند دهه گذشته، اندیشه‎های زیادی درباره اعمال اقتصاد، در زمینه حقوق قراردادها ابراز شده است. امروزه تقریباً پذیرفته شده که حقوق، دانشی مستقل نیست و وابستگی نسبی به سایر علوم دارد. به همین علت، با گذشت زمان به شمار مکاتب ابزارگرا و مطالعات میان‎رشته‎ای در علم حقوق افزوده می‎شود. در این میان، جنبش «حقوق و اقتصاد» از حرکتهایی است که در دهه‎های اخیر، در اختصاص مطالعات حقوقی به خود، توفیق زیادی کسب کرده است و به همین علت است که از آن به عنوان مهم‎ترین تحول در دانش حقوق، در قرن اخیر یاد می‎شود. به اذعان همه نویسندگان، سنگ بنای جنبش حقوق و اقتصاد و یا به عبارتی آن‎چه امروزه به «تحلیل اقتصادی حقوق» معروف شده است، توسط رونالد کاوز اقتصاددان و استاد ممتاز دانشکده حقوق دانشگاه شیکاگو با چاپ مقاله معروف «مساله هزینه اجتماعی» گذاشته شد. کاوز در نظریه خود به دنبال این مطلب است که جهان حقوق باید با توجه به ابعاد و جنبه‎های اقتصادی‎اش تحلیل شود. اندیشه‎ای که بعدها توسط ریچارد پازنر تعمیم داده شد و این‎گونه عنوان شد که بسیاری از نهادها و قواعد حقوقی را می‎توان تلاشی جهت تخصیص بهینه منابع دانست. پازنر معتقد بود که با توجه به کمبود منابع از یک‎سو و نیازهای نامحدود انسان از سوی دیگر، ضروری است تا این منابع محدود به بهترین شکل ممکن یعنی بصورت کارآمد، تخصیص یابند لذا قواعد حقوقی باید با هدف رسیدن به کارایی بیشتر تنظیم گردند.
در پی این ادعا، بحث‎های فراوانی در دهه 80 بین حقوقدانان در رابطه با مفهوم کارایی به عنوان مبنا و هدف علم حقوق، ایجاد شد.
مکتب تحلیل اقتصادی حقوق بعد از دو دوره شکل‎گیری (1973- 1958) و اوج و پذیرش همگانی (1980- 1973)، از اواخر دهه 1980 به بعد، مورد انتقاد برخی از حقوقدانان قرار گرفت. عمده انتقادات به ادعای پازنر مبنی بر اینکه مبنا و هدف قواعد حقوقی باید کارایی اقتصادی باشد، مربوط بود اما امروزه تقریباً میان طرفداران و منتقدان مکتب تحلیل اقتصادی حقوق این مسئله مورد اجماع است که در زمینه‎هایی از حقوق که هدف آن کسب سود بیشتر همراه با هزینه کمتر و یا تخصیص مناسب و مطلوب منابع محدود است، کارایی اقتصادی، با عدالت، منطبق می‎شود و می‎تواند به عنوان مبنا و هدف قواعد مربوطه، مطرح گردد.
یکی از شاخه‎های حقوقی که بصورت برجسته، منطق سود–‎‎زیان در آن حاکم است و زمینه مساعدی برای اعمال تحلیل اقتصادی وجود دارد، مبحث معاملات و قراردادها است. پایه اصلی قرارداد،