عنوان                                                                                                                      صفحه

فصل اول: مقدمه

 1ـ بیان مسئله ……………………………………………………………………………………………………………………… 2

2ـ سؤالات تحقیق ………………………………………………………………………………………………………………… 5

الف) سؤال اصلی ……………………………………………………………………………………………………………………. 5

ب) سؤالات فرعی ………………………………………………………………………………………………………………….. 5

3- سابقه علمی ……………………………………………………………………………………………………………………… 5

4ـ هدف………………………………………………………………………………………………………………………………….. 7

5ـ فرضیه تحقیق……………………………………………………………………………………………………………………. 8

6ـ روش تحقیق……………………………………………………………………………………………………………………… 8

7ـ طرح تحقیق………………………………………………………………………………………………………………………. 8

طرح بحث………………………………………………………………………………………………………………………………… 9

بخش اول: مفهوم قانون گذاری………………………………………………………………………………………………. 9

گفتار اول: مفهوم قانون گذاری در نظام حقوقی موضوعه………………………………………………. 9

بند اول: معنای لغوی قانون…………………………………………………………………………………………. 9

بند دوم: معنای حقوقی قانون……………………………………………………………………………………. 10

بند سوم: معنای عام و خاص قانون…………………………………………………………………………… 11

گفتار دوم: مفهوم قانون گذاری در نظام حقوقی اسلام…………………………………………………. 12

بند اول: قانون و قانون گذاری از منظر علم فقه……………………………………………………… 12

بند دوم: جایگاه حقوق اسلام در نظام های حقوقی……………………………………………….. 14

الف: دیدگاههای‌موجود………………………………………………………………………………………….. 14

ب: دلایل‌نزدیکی اسلام به نظام حقوقی مدوّن…………………………………………………… 14

بخش دوم: مفهوم نظام ولایی……………………………………………………………………………………………….. 15

گفتار اول: اقسام حکومت دینی و مفهوم نظام ولایی…………………………………………………….. 16

عنوان                                                                                                                      صفحه

بند اول: مفاهیم کلی…………………………………………………………………………………………………. 16

الف ـ مفهوم ولایت در لغت و عرف…………………………………………………………………….. 16

ب ـ مفهوم ولایت درفقه………………………………………………………………………………………. 17

ب ـ1: ولایت تکوینی………………………………………………………………………………………. 18

ب ـ2: ولایت تشریعی…………………………………………………………………………………….. 18

ج ـ نظریه ولایت فقیه ………………………………………………………………………………………… 19

بند دوم: انواع مشروعیت در نظام سیاسی……………………………………………………………….. 20

الف: تعریف مشروعیت………………………………………………………………………………………….. 20

ب: نظرهای مطرح در معیار مشروعیت………………………………………………………………. 21

بند سوم: واژه های سیاسی حاکی از اندیشه دولت در شریعت……………………………… 21

الف: ولایت……………………………………………………………………………………………………………… 24

ب: امامت……………………………………………………………………………………………………………….. 24

ج: خلافت …………………………………………………………………………………………………………….. 25

د: امارت………………………………………………………………………………………………………………….   25

ه: وزارت…………………………………………………………………………………………………………………. 26

ی: نتایج و برآیندها………………………………………………………………………………………………. 26

گفتار دوم: بررسی نظریه های سیاسی اندیشمندان شیعه…………………………………………… 26

بند اول: ولایت انتصابی مطلقه فقیهان……………………………………………………………………… 27

بند دوم: ولایت انتخابی مقیده فقیهان……………………………………………………………………… 29

بند سوم: حاکمیت مردم در چهارچوب دین……………………………………………………………. 32

الف: نظریه دولت انتخابی اسلامی……………………………………………………………………….. 32

ب: نظریه وکالت مالکان شخصی مشاع……………………………………………………………….. 33

ج: نظریه حکومت دموکراتیک دینی……………………………………………………………………. 34

د: نظریه خلافت مردم با نظارت مرجعیت………………………………………………………….. 34

گفتار سوم: اصول اندیشه های سیاسی امام خمینی(ره) و شیخ فضل اله نوری(ره)….. 35

بند اول: نظارت فقها در اندیشه امام خمینی(ره)……………………………………………….. 35

بند دوم: نظارت فقها در اندیشه شیخ فضل اله نوری(ره)………………………………….. 36

بند سوم: طرح حکومت اسلامی از نظر امام خمینی(ره)………………………………….. 38

بند چهارم: شیخ فضل اله نوری(ره) و حکومت مشروعه……………………………………. 41

نتیجه گیری فصل اول………………………………………………………………………………………………………….. 43

عنوان                                                                                                                      صفحه

فصل دوم: شكل گیری و تحوّل قوانین در نظام ولایی

طرح بحث ……………………………………………………………………………………………………………………………… 45

بخش اول: جایگاه انواع قوانین در نظام ولایی…………………………………………………………………….. 45

گفتار اول: نیاز به قانون……………………………………………………………………………………………………. 45

بند اول: جواز قانون گذاری توسط حكومت……………………………………………………………….. 45

بند دوم: قوانین انعكاس یافته از فقه ………………………………………………………………………… 46

الف: ماهیت‌قوانین‌موضوعه…………………………………………………………………………………… 46

ب: تفسیر قوانین موضوعه……………………………………………………………………………………. 47

گفتار دوم: اقسام حکم در نظام ولایی و تفاوت آنها………………………………………………………. 49

بند اول: اقسام حکم در نظام ولایی………………………………………………………………………….. 49

الف: حکم اولیه……………………………………………………………………………………………………… 49

ب: حکم ثانویه………………………………………………………………………………………………………. 49

ج: حکم حکومتی………………………………………………………………………………………………….. 50

ج ـ1: انواع احکام حکومتی……………………………………………………………………………. 50

ج ـ1ـ1: احکام حکومتی در تزاحم با احکام اولیه…………………………………. 50

ج ـ1ـ2: احکام حکومتی تقویت کننده و مجری حکم اولیه………………… 50

ج ـ1ـ3: احکام حکومتی تأسیسی………………………………………………………….. 50

بند دوم: تفاوت احکام حکومتی با احکام اولیه و ثانویه……………………………………………. 51

الف: تفاوت های احکام اولیه با احکام حکومتی…………………………………………………. 52

ب: اشتراکات و تفاوت های احکام حکومتی با احکام ثانویه……………………………… 53

ب ـ1: اشتراکات احکام حکومتی با احکام ثانویه………………………………………… 53

ب ـ2: تفاوت های احکام حکومتی با احکام ثانویه……………………………………… 53

گفتار سوم: کارکردهای احکام اولیه، ثانویه و حکومتی از دیدگاه امام

خمینی(ره) و شیخ فضل اله نوری(ره)…………………………………………………………………………… 53

بند اول: کارکردهای احکام اولیه، ثانویه و حکومتی از

دیدگاه امام خمینی(ره)…………………………………………………………………………………………….. 54

الف: اهمیت احکام ثانویه از دیدگاه امام خمینی(ره)…………………………………………. 54

ب: قلمرو حکم حکومتی با توجه به احکام اولیه و ثانویه

 از دیدگاه امام خمینی(ره)…………………………………………………………………………………… 55

عنوان                                                                                                                      صفحه

بند دوم: کارکردهای احکام اولیه، ثانویه و حکومتی از دیدگاه

 شیخ فضل اله نوری(ره)……………………………………………………………………………………………. 56

گفتار چهارم: رابطه قانون و ولایت فقیه با تأکید بر نظرات امام خمینی(ره)………………. 57

بخش دوم: بایستگی های قانون گذاری پویا در نظام ولایی گذاری نظام ولایی……………….. 60

گفتار اول: جایگاه عرف در پویایی قانون گذاری نظام ولایی………………………………………….. 60

بند اول: تعاریف و اقسام عرف…………………………………………………………………………………… 60

الف: تعریف عرف…………………………………………………………………………………………………… 61

ب: اقسام عرف………………………………………………………………………………………………………. 61

بند دوم: نقش عرف در شکل گیری قوانین……………………………………………………………… 61

الف: شرط های عرف…………………………………………………………………………………………….. 61

ب: رابطه شرع و عرف…………………………………………………………………………………………… 61

بند سوم: جایگاه عرف در قانون گذاری نظام ولایی

 از منظر امام خمینی(ره) …………………………………………………………………………………………. 64

الف: تعریف عرف از نظر امام خمینی(ره)……………………………………………………………. 64

ب: حجیّت عرف از نظر امام خمینی(ره)…………………………………………………………….. 65

ج: کاربرد عرف از نظر امام خمینی(ره) ………………………………………………………………. 65

بند چهارم: حق تقنین عرفی از منظر شیخ فضل اله نوری(ره)……………………………… 66

گفتار دوم: جایگاه مصلحت در پویایی قانون گذاری نظام ولایی…………………………………… 68

بند اول: مفهوم مصلحت…………………………………………………………………………………………….. 68

بند دوم: جایگاه مصلحت در فقه……………………………………………………………………………….. 69

بند سوم: نقش مصلحت در جعل احکام الهی………………………………………………………….. 70

بند چهارم: نقش مصلحت در احکام حکومتی………………………………………………………….. 71

بند پنجم: تحلیل مصلحت از دیدگاه امام خمینی(ره)…………………………………………….. 73

بند ششم: تحلیل مصلحت از دیدگاه شیخ فضل اله نوری(ره)……………………………….. 75

گفتار سوم: ملزومات قانون گذاری در نظام ولایی………………………………………………………….. 77

بند اول: شناخت دقیق موضوعات و مصادیق…………………………………………………………… 78

بند دوم: دخیل دادن عنصر زمان و مکان…………………………………………………………………. 78

بند سوم: توجه به اصول و قواعد کلی شرعی………………………………………………………….. 79

بند چهارم: توجه به کارآمدی……………………………………………………………………………………. 79

بند پنجم: توجه به تبعات اقتصادی و اجتماعی………………………………………………………. 80

عنوان                                                                                                                      صفحه

بند ششم: لزوم پویایی فقه از نظر امام خمینی(ره) ………………………………………………. 81

بند هفتم: ملاحظات قانون گذاری اسلامی از نظر شیخ فضل اله نوری(ره)………….. 82

گفتار چهارم: ظرفیت های قانون گذاری متناسب با زمان در نظام ولایی…………………… 84

بند اول: ظرفیت های احکام اسلامی………………………………………………………………………… 84

الف: لزوم انطباق فقه با زمان………………………………………………………………………………… 84

ب: وجود قوانین ثابت و متغیّر در احکام اسلامی………………………………………………. 85

ج: اختیارات حاکم اسلامی…………………………………………………………………………………… 86

بند دوم: اجتهاد و نقش آن در قانون گذاری نظام ولایی…………………………………………. 88

الف: مفهوم و ضرورت اجتهاد………………………………………………………………………………. 88

ب: ماهیت عمل اجتهاد……………………………………………………………………………………….. 89

ج: امام خمینی(ره) و مسئله اجتهاد…………………………………………………………………… 90

بند سوم: منطقة الفراغ و حیطه ی آزاد قانون گذاری……………………………………………… 91

الف: حوزه آزاد قانون گذاری………………………………………………………………………………… 91

ب: فلسفه فراغ قانونى…………………………………………………………………………………………… 92

ج: مرجع تشخیص مصلحت…………………………………………………………………………………. 93

بند چهارم: تفاوت تأثیر زمان و مکان بر اجتهاد با احکام حکومتی

 از دیدگاه امام خمینی(ره)……………………………………………………………………………………….. 95

بند پنجم: مخالفت شیخ فضل اله نوری(ره) با قانون گذاری توسط مجلس…………… 96

نتیجه گیری فصل دوم………………………………………………………………………………………………………….. 99

فصل سوم: چالش های قانون گذاری در نظام ولایی ایران

طرح بحث………………………………………………………………………………………………………………………………. 101

بخش اول: چالش های نظری قانون گذاری در نظام ولایی ایران……………………………………… 101

گفتار اول: عدم شناخت دقیق از چگونگی اداره حکومت ولایی……………………………….. 102

گفتار دوم: وجود رویکردهای مختلف در زمینه چگونگی اجرای احکام اسلام…………. 103

بند اول: رویكرد سنت گرایی…………………………………………………………………………………….. 103

بند دوم: رویکرد تجدّدگرایی……………………………………………………………………………………… 105

الف: تغییرپذیری و عدم ثبات احکام شریعت…………………………………………………… 105

ب: علم گرایی و تکیه بر خرد ابزاری…………………………………………………………………. 106

گفتار سوم: بی توجهی به تحوّلات اجتماعی………………………………………………………………. 107

عنوان                                                                                                                      صفحه

گفتار چهارم: تبیین نشدن رابطه حجیّت و کارآمدی در نظام قانون گذاری……………… 108

بخش دوم: چالش های عملی قانون گذاری در نظام ولایی ایران……………………………………. 109

گفتار اول: سیاست های کلی نظام در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران…………… 110

بند اول: تعیین سیاستهای كلی نظام در مذاکرات شورای

 بازنگری قانون اساسی……………………………………………………………………………………………… 111

بند دوم: مفهوم سیاست های كلی نظام در اصل110 قانون اساسی…………………… 113

بند سوم: نظارت بر حسن اجرای سیاست های كلی نظام……………………………………. 115

بند چهارم: سیاست های كلی نظام و فروض متصوّره در این ارتباط…………………… 117

گفتار دوم: حل معضلات نظام در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران…………………… 118

بند اول: مفهوم شناسی و روند تاریخی موضوع…………………………………………………….. 1119

الف: حل معضلات نظام در رویه عملی امام خمینی(ره) ………………………………… 120

ب: بند8 اصل110 در مذاکرات شورای بازنگری قانون اساسی …………………….. 122

بند دوم: حل معضلات نظام و فروض متصوّره در این ارتباط……………………………….. 124

الف: عدم امكان حل معضلات از طریق عادی ………………………………………………….. 124

ب: حل معضلات مربوط به تدوین قوانین ………………………………………………………… 125

ب ـ1: قانون تعزیرات حكومتی …………………………………………………………………… 126

ب ـ2: قانون محكمه عالی انتظامی قضات…………………………………………………… 127

ب ـ3: قانون نحوه وصول مطالبات بانك ها ………………………………………………… 127

بند سوم: حل معضلات نظام در مقام عمل……………………………………………………………. 128

الف: اقدام مستقیم رهبری در حل معضلات نظام  ………………………………………… 128

ب: نقش مجمع تشخیص مصلحت نظام در حل معضلات نظام …………………….. 129

نتیجه گیری نهایی……………………………………………………………………………………………………………………… 131

فهرست منابع و مآخذ……………………………………………………………………………………………………………. 135

 1ـ بیان مسئله

در نظام های نامبتنی بر دین، خاستگاه قانون، چیزی جز تمایلات، خواسته ها، منافع دنیوی و گرایش های فعلی و زودگذر آدمیان نیست. در مقابل حکومت ولایی، مبتنی بر اصل توحید در ربوبیت است، منشاء اصلی قانون در این نگرش تنها خداوند است؛ خدایی كه خالق، مالك و ربّ انسان هاست. لذا از منظر فلسفه حقوقی ـ دینی تنها خداوند، حق تصمیم گیری در امور انسان را دارد. از طرف دیگر او از مصالح و مفاسد بشر، بهتر از هر كسی آگاه است و بهترین راه نیك بختی و خیر برین را به او می نمایاند. بنابراین در حكومت ولایی تنها قانونی رسمیت دارد كه از سوی خداوند و یا كسانی كه از جانب او مأذونند، جعل شده و با اصول و قواعد مورد قبول شارع كاملاً سازگار باشد، لاجرم كاركرد مجاری قانون گذاری در چنین نظامی، عمدتاً كشف و استنباط قوانین الهی و تطبیق آن بر نیازمندی های زمان است.

بی تردید پیامبران الهی نخستین مربیان و معلمان تاریخ بشریت هستند و لذا نخستین قوانین یا نخستین قواعد رفتار اجتماعی كه موجب نظم جوامع و جلوگیری از اختلاف و درگیری مردم می شد، توسط آنان بر انسانها عرضه شد. می توان گفت قانون از نخستین روزهای حیات اجتماعی بشر بر كره خاك وجود داشته است و انبیای الهی یكی پس از دیگری قوانین و نظاماتی را كه انسانها برای سامان دهی امور اجتماعی خود به آنها نیازمند بودند، به جوامع عرضه می كردند؛ اما قانون گذاری به مفهوم جدید آن، كه بیشتر ناظر به مقرراتی است كه از سوی قوه مقننه و با رعایت ضوابط و تشریفات خاصی وضع می شود، سابقه چندان زیادی نداشته و به اواخر قرن هجده میلادی بر می گردد.

قانون در جامعه و نظام اسلامی، اولاً: مراد از آن قانون اعتباری است. ثانیاً به دو قسم منصوص و غیر منصوص تقسیم می شود. قانون منصوص قابل جعل بالإصاله توسط انسان ها نیست و فقط توسط مجتهدین و كارشناسان اسلامی مورد اجتهاد و نهایتاً استنباط قرار می گیرند، اما قانون در غیر منصوصات(مالانصٌ فیه) مورد تمركز و نقل پایان نامه حاضر است.

قابل ذكر است اگر قوانین مالانصٌ فیه به لسان حقوق بیان شود به ترتیب اهمیت در چهار شكل زیر قابل دسته بندی اند:

قانون اساسی(اعمال قوه مؤسس)؛
قوانین عادی(اعمال قوه مقننه)؛
تصویب نامه ها و آئین نامه ها(اعمال قوه مجریه)؛
مصوبات انجمن ها و شوراها(اعمال استان، شهرستان و شهر).[1]
اما شیوه ی بحث از قانون را می توان با یك مفروض عوض نموده و به مباحث دیگری پرداخت كه به نظر می رسد در جامعه اسلامی امروز طرح بحث بدین نحو بسیار ضروری می باشد و آن بدین نحو است كه امروز نه در جامعه ی ما، بلكه در بسیاری از كشورها، اسلام به عنوان دین و حضرت محمد(ص) به عنوان پیامبر و قرآن به عنوان قانون الهی و خدا به عنوان مقنن پذیرفته شده است، لذا در این شیوه بحث از قانون مفروض این است كه قانون گذار اصلی خداست و حق تقنین بالإصاله و بالذّات تنها به خدا تعلق دارد و حتی رسول الله(ص) نیز بالذّات حق قانون گذاری ندارد، چه رسد به آحاد جامعه؛ پس در این كه قانون كامل باید آسمانی و خدایی باشد مفروض ماست و در این جا دیگر استدلال ها ذکر نمی شود.

توجه به این نكته نیز ضروری است كه مشروعیت نظام ولایی اصولاً به ولایت الهی بر می گردد. این ولایت در عصر امامان معصوم(ع) از ناحیه آنان اعمال می شود و در عصر غیبت، مجتهد جامع الشرایط به عنوان ولی فقیه حكومت را به عهده دارد. اعتقاد به چنین حكومتی برخاسته از جهان بینی توحیدی است كه بر اساس آن تمام عالم هستی ملك مطلق خداست و تصرّف در آن بدون اذن او ممكن نیست. لذا در نظام سیاسی اسلام حكومت از آن خداوند و منصوبین مستقیم و غیر مستقیم اوست كه از آن به «حكومت ولایی» تعبیر می شود. لازم به ذكر است كه نظام ولایی یك نوع نظام حکومتی ویژه و حكومت مردمی خاص است كه در آن محور قانون گذاری وحی الهی است.

در این پایان نامه جهت تبیین مطالب فوق و بطور كلی تبیین بحث قانون گذاری در نظام ولایی، ضمن اشاره به نظر فقها و نظریه پردازان طراز اول این بحث، روی نظرات حضرت امام خمینی(ره) و شهید شیخ فضل اله نوری(ره)[2] تأكید می گردد.

به عنوان شاهد مثال بحث پیشین اشاره می شود كه شیخ فضل اله نوری(ره) بر این باور بود كه: «مهم ترین قوانین، قوانین الهی است… و بحمد اله ما طایفه ی امامیه بهترین و كامل ترین قوانین الهیه را در دست داریم… معلوم است كه این قانون الهی ما مخصوص به عبادات نیست بلكه حكم جمیع مواد سیاسیه را بر وجه اكمل و اوفی داراست… لذا ما ابداً محتاج به جعل قانون نخواهیم بود… بلكه اگر كسی را گمان آن باشد كه ممكن و صحیح است جماعتی از عقلا و حكما و سیاسین جمع شوند وبه شورا ترتیب قانونی بدهند كه جامع این دو جهت باشد و موافق رضای خالق هم باشند، لابد آن كس از رقبه ی اسلام خارج خواهد بود.»[3]

در عین حال امام خمینی(ره) نیز حكومت قانون و قانون مداری را تأكید می فرمودند. با اینكه عمدتاً مراد حضرتشان قوانین منصوص است، اما در مواردی به قوانین غیر منصوص نیز تصریح داشته اند.

از مجموع نظرات امام خمینی در باب قانون گذاری در نظام ولایی چنین استنباط می شود كه اگر فقیه حاكم از سویی شخصیت حقیقی و از سوی دیگر شخصیت حقوقی است قطعاً شخص حقیقی فقیه نیست كه(مقنن) است(دارای اختیارات حكومتی) بلكه شخصیت حقوقی فقیه به جهت عدالت، فقاهت و همچنین اقبال مردم است كه صلاحیت صدور احكام حكومتی می یابد و از سوی دیگر قانون گذاری در سطوح مختلف(قانون اساسی، عادی، تشخیص مصلحت و…) نیز معلوم اند، لذا حضور و تنفیذ فقیه سبب می شود كه قوانین مصوبه از مجاری متعدد مشروعیت داشته باشند.[4]

به طور مختصر اشاره می شود كه با عنایت به اقتضائات خاص نظام ولایی و اندیشه الهی قدرت و حاکمیت در این نظام، مشخص است که نظام ولایی لوازم و کارکردهای خاص خود را دارد. طبیعتاً در این گفتمان مهم ترین منبع قانون گذاری در ابتدا ذات اقدس احدیت است كه قوانین لازمه زندگی بشر را از طریق شرع انور در اختیار مردم قرار می دهد. پیامبران و ائمه ی اطهار علیهم السلام در درجه نخست و در مرحله ی بعد فقهای جامع الشرایط و مشخصاً شخص ولی فقیه این وظیفه را بر عهده دارند. ولی فقیه با تمسك به احكام اولیه و در موارد ضرورت احكام ثانویه، اداره حكومت را در دست می گیرد. اما همین امر با توجه به ماهیت لایتغیّر متون فقهی و نیازهای متغیر زندگی اجتماعی ایجاد چالش می كند. بر طبق اقتضائات دنیای امروز ضرورت مجالس قانون گذاری به عنوان یك قوه مستقل تقنینی اجتناب ناپذیر است در حالی كه وجود چنین مجلسی در نظام ولایی اساساً نمی تواند مفهوم چندانی داشته باشد و یا حداقل طبق تجربه چند ساله قانون گذاری در ایران نظارت همه جانبه فقیهان بر مصوبات قوه مقننه قطعاً ضروری است(اصل4 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران). از سوی دیگر،