چکیده
قانون مجازات اسلامی به عنوان یکی از مهم ترین قوانین کیفری در جمهوری اسلامی ایران طی سه دهه سپری شده از انقلاب اسلامی، تغییرات فراوانی را پشت سر نهاده وسالیان متعدد به صورت آزمایشی مورد اجرا قرار میگرفت. طی این مدت همواره حقوقدانان انتقاداتی را بر این قانون داشته اند و از جمله اینکه این قانون باید به قانون دائمی تبدیل شود. بالاخره در سال 1386 لایحه قانون مجازات اسلامی جهت تصویب به عنوان یک قانون دائمی به مجلس شورای اسلامی ارائه گردید . لایحه مجازات اسلامی مشتمل بر چهار بخش کلیات، حدود و قصاص و دیات است. مجازاتهای
چکیده
قانون مجازات اسلامی به عنوان یکی از مهم ترین قوانین کیفری در جمهوری اسلامی ایران طی سه دهه سپری شده از انقلاب اسلامی، تغییرات فراوانی را پشت سر نهاده وسالیان متعدد به صورت آزمایشی مورد اجرا قرار میگرفت. طی این مدت همواره حقوقدانان انتقاداتی را بر این قانون داشته اند و از جمله اینکه این قانون باید به قانون دائمی تبدیل شود. بالاخره در سال 1386 لایحه قانون مجازات اسلامی جهت تصویب به عنوان یک قانون دائمی به مجلس شورای اسلامی ارائه گردید . لایحه مجازات اسلامی مشتمل بر چهار بخش کلیات، حدود و قصاص و دیات است. مجازاتهای حدی کاملاً شرعی می باشند و براساس منابع شرعی و فقهی تعیین می شوند مراجعه به منابع فقهی در دو مرحله انجام می شود یکی در مرحله تصویب قوانین که به عهده مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان است و دیگری در مرحله قضا و دادرسی است که به دلیل اهمیت آن اصل 167 قانون اساسی به آن اختصاص یافته است. لایحه مجازات اسلامی در کتاب حدود دارای محاسن زیادی چه از لحاظ شکلی و چه از لحاظ ماهوی در مقایسه با قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 می باشد. این لایحه با شرایط و مصالح اجتماعی کنونی، سازگارتر می باشد و به بسیاری از ابهامات موجود درباب حدود پاسخ داده است. در این تحقیق سعی شده تغییرات باب حدود از لایحه مورد بررسی قرار گیرد .
واژگان کلیدی : حد ، لایحه جدید مجازات اسلامی ، محاسن ماهوی ، محاسن شکلی .
مقدمه
از مهم ترین قوانینی که پس از انقلاب اسلامی ، تدوین و به تصویب رسیده قانون مجازات اسلامی است . قانون مجازات اسلامی با وجود این که از قوانین داخلی محسوب می شود اما از جهات بین المللی ، داخلی ، سیاسی و اجتماعی انعکاس وسیعی داشته است . آنچه که اهمیت این قانون را دو چندان می نماید این است که با وصف «اسلامی» توصیف می شود . احتمالاً به دلیل بهره برداری ناپخته و ناقص از منابع فقهی و به دلیل عدم تجربه قانون نویسی در طی سه دهه پس از پیروزی انقلاب اسلامی مجلس شورای اسلامی نتوانسته است قانون نسبتاً دائمی محکم و یا با حداقل تغییرات را به تصویب برساند . تمدید مکرر قانون به طور آزمایشی دلیل این مدعا است ، عده ای این قانون را آئینه تمام نمای جمهوری اسلامی می دانند و معتقدند نارسائی ها ی آن جنجال های سیاسی ، اجتماعی و اقتصادی مهمی به دنبال دارد ، بنابراین باید با دقت، تامل وتحقیقات بیشتر آن را دنبال نمود . اصلاحات جدید در قانون مجازات اسلامی در بخش های مختلف کشور اعم از دانشگاهها ، مجلس و مراکز پژوهشی مورد بحث قرار گرفته و پیگیری می شود .
الف : ضرورت تحقیق
قانون مجازات اسلامی قانون مادر در حقوق جزا محسوب شده و منبعی پایه ای برای قضات در برخورد و رسیدگی به جرایم در محاکم قضایی است . قضات مراجع رسیدگی کیفری در برخورد با مجرمین به این قانون اصلی استناد می کنند . قانون مجازات اسلامی نقش مهمی در اتخاذ سیاست جنایی تقنینی و قضایی و روش صحیح مقابله و ریشه کنی با جرایم دارد و اگر قانونی کارآمد در کشور اجرا شود ، می توان گفت در طول زمان بسیاری از مشکلات رفع می شود . اکنون در آستانه تغییر قانون مجازات اسلامی قرار داریم و چند صباحی از عمر قانون مجازات اسلامی کنونی نمانده است و در آینده نزدیک قانون جدید لازم الاجرا خواهد شد .
مهم ترین علت تدوین قانون جدید نیاز جامعه است ، زیرا جوامع از لحاظ فرهنگی و اجتماعی و غیره در حال گذار هستند و با مسایل جدید مواجه می شوند که نیاز به تدوین مقررات جدید است و قوانین قدیم یا نسبت به مسائل جدید مقرراتی ندارد یا پاسخگوی مسائل نو نیست .
ب : اهداف تحقیق
هدف از نگارش این تحقیق بیان جنبه های مثبت لایحه در قسمت حدود می باشد . تا کمکی هرچند ناچیز به تصویب قانونی کارآمدتر و به دور از ابهام باشد .
ج : پرسش های تحقیق
1 . نوآوری های شکلی لایحه جدید قانون مجازات کدام است ؟
2 . نوآوری های ماهوی لایحه جدید مجازات اسلامی کدام است ؟
3 . لایحه جدید قانون مجازات اسلامی تا چه میزان در رفع ابهامات تقنینی نسبت به قانون مجازات فعلی موفق عمل کرده است ؟
د : فرضیه های تحقیق
1 . لایحه جدید قانون مجازات اسلامی از نظر شکلی دارای نوآوری هایی از قبیل تفکیک قواعد عام و خاص ، تفکیک مقررات ماهوی و شکلی و انطباق عناوین با مواد ذیل می باشد .
2 . نوآوری های ماهوی لایحه جدید قانون مجازات شامل رفع خلاء های تقنینی ، طرح مقررات ضروری ، انطباق بیشتر مقررات ناظر بر محاربه با موازین فقهی و صیانت از مصالح عمومی جامعه و اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها می باشد .
3 . لایحه جدید قانون مجازات اسلامی تا حدود زیادی در رفع ابهام از مسائل مهمی چون سرقت از مال مشاع ، حد نصاب هر یک از شرکا در سرقت و پذیرش علم قاضی موفق عمل کرده است .
ه : سازماندهی تحقیق
این تحقیق از دو فصل تشکیل شده است. فصل اول دو مبحث دارد که در مبحث اول آن به مفاهیم و تحولات تاریخی در زمینه جرایم مستوجب حد پرداخته شده است. در مبحث دوم این فصل محاسن شکلی لایحه بیان شده و با قانون فعلی مقایسه ای شده است. این محاسن شامل تفکیک قواعد عام و خاص ، تفکیک مقررات ماهوی از مقررات شکلی و انطباق عناوین فصول با مواد مربوطه ذیل آن می باشد . در فصل دوم نوآوری های ماهوی ناظر بر جرایم حدی در لایحه بررسی شده است . مبحث نخست رفع خلاء های تقنینی گذشته در خصوص علم قاضی در تمامی جرایم حدی ، سرقت از مال مشاع و حد نصاب در مشارکت در سرقت حدی می باشد که بدواً ابهامات موجود در هر مورد بیان شده و دیدگاه لایحه جدید در آن خصوص ذکر شده است .مبحث دوم نوآوری های ناظر بر طرح مقررات ضروری می باشد و مسائل مربوط به مشارکت و معاونت و شروع به جرم در جرایم حدی و مقررات ناظر بر احصان و مقررات مربوط به توبه بررسی شده است . مبحث سوم اصلاحات لایحه در زمینه محاربه و جرایم مرتبط می باشد . در مبحث چهارم نیز نوآوری های ناظر بر صیانت از مصالح عمومی جامعه و صیانت از اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها بیان شده است .
فصل نخست : مفاهیم ، تحولات و درآمدی بر نوآوری های شکلی لایحه جدید در جرایم حدی
این فصل شامل سه مبحث می باشد . مبحث نخست واژه شناسی است . در این مبحث به مفهوم حدود و مفهوم محاسن شکلی و محاسن ماهوی پرداخته شده است .
مبحث دوم تحولات ناریخی می باشد که از دو منظر قابل بررسی می باشد . اول ، با تاکید بر حضور یا عدم حضور معصوم (ع) و دوم تحولات حقوق کیفری ایران در زمینه جرایم حدی .
در مبحث سوم به محاسن شکلی ناظر بر جرایم حدی در لایحه می پردازیم. این محاسن شامل اعمال تفکیک قواعد عام حدود از قواعد خاص آن ، اعمال تفکیک قواعد ماهوی ازمقررات شکلی، انطباق عناوین فصول با مواد مربوط ذیل آن است که در هر قسمت ابتدا ایرادات شکلی قانون مجازات فعلی بررسی شده و سپس نوآوری های لایحه در هر مورد بیان شده است .
مبحث نخست : واژه شناسی
در این مبحث واژه های حدود ، محاسن شکلی و محاسن ماهوی تعریف شده است . «حدود» معانی مختلفی را در نظر لغت شناسان و فقها دارا می باشد . که در جای خود آنرا بیان می نماییم . تعابیر «محاسن شکلی» و «محاسن ماهوی » بسیار در این تحقیق به کار برده شده است و لازم است که ابتدا مفهوم هر یک از این واژگان مشخص گردد .
گفتار نخست : مفاهیم لغوی و اصطلاحی حدود
«حدود» جمع «حد» می باشد و در لغت و اصطلاح دارای معانی متعددی می باشد . حد در لغت به معنای فاصله دو شی ، منتهای چیزی ، منع و تیزی و تندی به کار رفته است . در آیات الهی نیز این واژه به معانی متعددی به کار رفته است . حد در اصطلاح فقهی مجازات خاصی است که در مقابل جرایم خاصی از سوی شارع وضع شده است و میزان آن مقدر و معلوم است . فقها در بیان اصطلاحی حد تعابیر مختلفی ارائه کرده اند که در ادامه این نظرات بیان می گردد .
الف : مفهوم لغوی
حد در لغت معانی متعددی دارد :
1 . فاصله بین دو شئ است تا اینکه با هم مخلوط نشوند برای جلوگیری از اختلاط . « حدّ » مفرد « حدود »است و در لغت به معنای مرز است .(الحد : حاجز بین الشیئتین )
راغب می گوید:« واسطة میان دو چیزی كه مانع از اختلاط و آمیختگی آنها به یكدیگر میشود .[1]
بنابر این می توان گفت : حد در اصل به معنای چیزی است که بین دو چیز حائل شده است و آنها را از هم جدا می سازد و از آنجا که ، منع از لوازم آن است در منع استعمال شده است .
2 . منتهای هر چیزی است ، مانند حدود زمین و حدود حرم .[2]
3 . حد در معنای منع به كار رفته است و به همین خاطر به نگهبان ( حداد ) گویند . (.آهن را حدید گویند ، چون قابل نفوذ نبوده و سخت است . به دربان جلوی در حداد می گویند ، چون مانع نفوذ افراد است . تازیانه زدن را نیز حد گویند چون باعث منع مجرم از ارتکاب دوباره جرم می شود و دیگران را هم باز می دارد . حد سارق و غیر سارق چیزی است که او را از بازگشت و تکرار آن کار ، و دیگران را به انجام آن منع می کند.
« علت نامیدن حد برای مجازات از این جهت است كه حد، مانعی است برای تكرار كردن آن عمل ونیز مانعی است برای این كه نمی گذارد دیگری راه او را برود و آن كار را انجام دهد »[3]
4 . حد به معنای تیزی و تندی است . مانند تیزی و تندی شمشیر و زبان . [4] واژه حد در قرآن کریم فقط به صیغه جمع استعمال شده است . این کلمه در قرآن کریم چهارده بار استعمال شده است اما در هیچ یک از این مواضع به معنی مجازات معین یا غیر معین نیامده است ، بلکه به معنی احکام خدا و اوامر و نواهی او استعمال شده است .
خداوند در قرآن دربارة حدود الله می فرماید : « … تلك حدود الله فلاتعتد وهاو من یتعد حدود الله فاولئك هم الظالمون »(سوره بقره آیه 229 ).
اینها حدود و مرزهای الهی است ؛ از آن تجاوز نكنید ؛ و هر كس از آن تجاوز كند ستمگر است .
در تفسیر نمونه آمده است :
«در این آیه و آیات فراوان دیگری از قران مجید تعبیر لطیفی درباره مجازات الهی به چشم می‌خورد و آن تعبیر به حد و مرز است و به این ترتیب معصیت و مخالفت با قوانین الهی تجاوز از مرز محسوب می شود . در حقیقت در میان كارهایی كه انسان انجام می دهد یك سلسله مناطق ممنوعه وجود دارد كه ورود به آن مناطق فوق العاده خطرناك است و قوانین و احكام الهی این مناطق را مشخص می كنند و مانند علامت هایی هستند كه در این گونه مناطق قرار دارند »[5]
خداوند در آیه دیگری می فرماید :«… و من تلك حدود الله فلاتقربوها »( سوره بقره ، آیه 187 .)….و این مرزهای الهی است به آنها نزدیك نشوید . در تفسیر نمونه ذیل آیة شریفه آمده است :
« خداوند در این آیه ، ابتدا قسمت هایی از احكام و روزه و اعتكاف را بیان می فرماید و از آنها به عنوان « مرزهای الهی » تعبیر می نماید ؛ مرز میان ممنوع و مجاز و جالب این كه نمی گوید از مرزها نگذرید بلكه می گوید به آنها نزدیك نشوید . چرا كه نزدیك شدن به مرز وسوسه انگیز است و گاه سبب می شود كه بر اثر طغیان شهوات یا گرفتار شدن به اشتباه انسان از آن بگذرد . [6]
در متون دینی دیگر ، حد دارای سه اطلاق و استعمال می باشد :
1 . تمامی احکام خدای سبحان . به همین معنی است فرمایش الهی در قرآن کریم که می فرماید : تلک حدودالله « اینها حدود الهی هستند » این اطلاق بدین جهت است که احکام الهی مردم را از ارتکاب چیزی که به ضرر دین و دنیای آنهاست منع می کند .
2 . احکامی که به خاطر ترس از رنج و درد حاصل ، به سبب زدن ، کشتن ، تبعید کردن و نظایر آنها ، مردم را از ارتکاب معصیت منع می کنند ، چه معین و مقدر باشند یا اینکه به نظر حاکم شرع موکول شوند .
3 . استعمال دوم، منتها مقیدبه صورتی که شرعاً معین ومقدرباشد،درمقابل تعزیر که غیر مقدر است [7]
ب : مفهوم اصطلاحی
حد در اصطلاح فقهی عبارت است از مجازاتهای خاصی که در مقابل جرایم خاصی از سوی شارع وضع شده اند و میزان آنها مقدر و معلوم است . مجازاتهای حدی در مقابل مجازاتهای تعزیری ، قصاص و دیات به کار می رود ، فقها در بیان اصطلاحی حد تعاریف مختلفی ارائه کرده اند که برخی از آنها را مورد توجه قرار می دهیم .
دهخدا درمعنای حد آورده است : « حد در اصطلاح حقوق جزای اسلام در کتب فقه ، مقابل قصاص است و آن اجرای مجازات بدنی می باشد در اثر ارتکاب اموری چند ، و مقدار آن معین است . حد و تعزیر هر دو از اقسام مجازات بدنیست لکن در حد ، مقدار مجازات ثابت و معین است . و در تعزیر مقدار آن منوط به نظر حاکم است . اختلاف جرایم موجب شده که برای هر یک حد دیگری مقرر شود . چنانکه حد زنا 80 تازیانه است و حد محارب کشتن است . »[8]
صاحب جواهر الكلام در تعریف اصطلاحی حد می گوید : « هر آنچه كیفرش مشخص باشد ، حد نامیده می شود . » [9]
ایرادی که به این تعریف وارد است اینست که : حد عبارت است از خود کیفر و مجازات نه چیزی که برایش کیفر وضع شده است .
برخی از فقهای امامیه از جمله شهید ثانی[10] و فاضل مقداد[11] در تعریف حد گفته اند : «حد از نظر شرعی عبارت است از مجازاتی که بدن را به درد می آورد و سبب آن ، ارتکاب گناه خاصی است و شارع مقدار آن را مشخص کرده است . »
این تعریف بی اشکال نیست چرا که بعضی از مجازاتهای حدی مانند حبس و تبعید بدن را به درد نمی آورند بلکه ایجاد محدودیت می نمایند که از نظر حقوق عرفی در زمره مجازاتهای سالب آزادی و محدودکننده آزادی هستند . بنابراین ، این تعریف جامع افراد نیست و از طرفی مانع اغیار نیز نمی باشد زیرا قائلین به این تعریف خود معترف به مقدر بودن بعضی از تعزیرات از سوی شارع هستند ، مگر اینکه این موارد را حد محسوب دارند .
در كتاب فقه امام جعفر صادق (ع) آمده :
« حد ، مجازاتی است كه شارع به صورت نص ، بر آن اشاره نموده است . و واجب است گناهكار به وسیله این عقوبت ، مجازات شود وچون شارع ، میزان و مقدار این مجازات را معین نموده است ، آن را
حد می نامند »[12]
به عبارت دیگر می توان گفت :
« حد به معنی عقوبتی است كه از جانب شرع تعیین شده و بدون كم و زیاد جاری می شود . و حاكم شرع حق دخل و تصرف در آن را ندارد . »[13]
در میان فقهای اهل تسنن نیز دو تعریف از حد مشهور است :
1 . حد عبارت است از مجازاتی که شارع مقدار آن را معین کرده است .[14] این تعریف نیز مانع اغیار نیست ، زیرا شامل همه مجازاتهایی که شارع آن را مشخص کرده است ، اعم از حق الله و حق الناس مثل قصاص و امثال آن می شود .
2 . حد مجازات معین شده از سوی شارع در رابطه با حق الله است .
این تعریف با قید حق الله ، مجازات قصاص و دیات را از تعریف حد خارج می کند . اما با مبنای شیعه که بعضی از حدود را حق الناس می دانند ، تعریف از جامعیت می افتد حد قذف در این تعریف جایی ندارد .
از آنجا که جرایم مستوجب حد ، تجاوز و تعدی به ارکان بنیادین جامعه به حساب می آیند و هرکدام با هتک مصالح اساسی به پیکره جامعه لطمه وارد می سازند ، اقامه حد بر مرتکبین این جرایم مورد اهتمام شارع مقدس قرار گرفته است که در روایات متعددی هم بر اهمیت آن تاکید شده است .
پیامبر گرامی اسلام فرمود : « اقامه حد بهتر از باران چهل صبح است . »
امام باقر(ع) فرمود :« حدی که در زمین اقامه می گردد با برکت تر از باران چهل شبانه روز است . »[15]
امام موسی بن جعفر (ع) در تفسیر آیه شریفه « یحیی الارض بعد موتها » (آیه 19 سوره روم ) فرمود : خداوند زمین را بوسیله باران زنده نمی کند ، بلکه مردانی را بر می انگیزاند که عدالت را زنده کنند ، سپس زمین به خاطر احیای عدالت زنده می شود . بعد فرمود : یقیناً اجرای عدالت سودمند تر از جهل شبانه روز باران است .
این نفع بردن برای آن است که سلامت و امنیت یک جامعه اساس همه چیزهاست . امنیت اجتماعی بدون اجرای حدود و احقاق حقوق تامین نمی گردد . اهمیت اجرای حدود تا آنجاست که امام حسین (ع) یکی از علل قیام در مقابل حکومت اموی را تعطیل حدود الهی می شمارد . [16] از آنجا که اجرای حدود در سایه حکومت اسلامی امکان پذیر است ، یکی از فلسفه های تشکیل حکومت اسلامی اجرای حدود و به طور کلی احکام الهی می باشد .
قانون مجازات اسلامی نیز در ماده 13 به تعریف حد پرداخته و مقرر می دارد : ” حد به مجازاتی گفته می شود که نوع و میزان و کیفیت آن در شرع تعیین شده است . ” این تعریف نیز خالی از اشکال نیست ، زیرا به عنوان مثال دیه براساس همین قانون ، نوعی مجازات است که نوع آن مشخص است و میزان آن نیز از سوی شارع تعیین شده و کیفیت اجرای آن نیز معلوم است . بنابر این تعریف فوق ، دیه را نیز شامل می شود و حال آنکه نه قانونگذار نه فقها ملتزم به این معنی نیستند ، مگر اینکه گفته شود دیه مجازات نیست و ماهیت جزایی ندارد .
ماده 12 قانون مجازات اسلامی کنونی ، مجازاتها را به پنج دسته تقسیم کرده و ماده 13 حد را تعریف می کند . کتاب دوم این قانون به حدود اختصاص دارد و مشتمل بر هشت باب است که هر یک به تشریح و بیان یک حد پرداخته است . بنابراین مجموع حدود در این قانون عبارتند از : حد زنا ، حد لواط ، حد مساحقه ، حد قوادی ، حد قذف ، حدمسکر ، حد محاربه و افساد فی الارض و حد سرقت .
علما و فقهای اسلامی اعم از شیعه و سنی در خصوص مصادیق حد اتفاق نظر ندارند و از حداقل 6 تا حداکثر 16 مصداق را ، از اسباب حد برشمرده اند . محقق (ره ) موارد حد را 6 مورد شامل زنا و توابع آن ، لواط ، قذف ، شرب مسکر ، سرقت و محاربه می داند . بغی و ارتداد را جزء تعزیرات می داند . [17] و حضرت امام خمینی (ره) در کتاب تحریرالوسیله موجبات حدود را نه مورد شامل زنا ، لواط ، سحق ، قیادت ، قذف ، مسکر ، سرقت ، محاربه و ارتداد برشمرده اند . [18] صاحب کتاب مبانی تکمله المنهاج اسباب حدود را در 16 مورد شامل زنا ، لواط ، تفخیذ ، ازدواج با زن ذمی بدون کسب اجازه از همسر مسلمان خود ، تقبیل ، سحق ، قیادت ، قذف ، سب رسول اکرم (ص) ادعای نبوت ، سحر ، مسکر ، سرقت ، خرید و فروش انسان حر ، محاربه ، ارتداد احصاء فرموند .[19] مرحوم ابوالصلاح حلبی ، تعداد حدود را به ده عدد رسانیده و کفر ، قتل و شرب آب جو را نیز جزء حدود قرار داده است . [20] مرحوم جزیری نقل می کند که شافعیه ، حدود را هفت قسم قرار داده اند و حنفیه ، پنج عدد و مالکیه نیز تعداد حدود را به هشت عدد رسانیده اند. [21] تقسیم بندی های دیگری هم درکتابهای فقهی دیده می شود . مرحوم محقق نجفی ، اثر تقسیم بندی جرایم به حدی و غیر حدی ، اجرای قواعدی همچون قاعده «درأ » می داند . [22]
تدوین کنندگان لایحه مجازات اسلامی در پیش نویس این لایحه چهار جرم دیگر را به این جرایم افزوده و در ماده 3 – 211 آورده اند : جرایمی که در شرع مقدس برای آنها مجاز است حدی تعیین شود عبارتند از : زنا و ملحقات آن (لواط ، تفخیذ ، مساحقه ) قوادی ، قذف ، سب النبی ، ارتداد و بدعت گذاری و سحر ، خوردن مسکر ، سرقت ، محاربه و فساد فی الارض .
این تقسیم بندی به ندرت در کتابهای فقهی دیده می شود و نظر مشهور فقها نیز همان است که در قانون فعلی بیان شده و هشت جرم را به عنوان جرم حدی در نظر گرفته است . نمایندگان مجلس شورای اسلامی و فقهای شورای نگهبان این نظریه را نپذیرفته و فصل مربوط به ارتداد و بدعت گذاری و سحر از لایحه حذف گردیده است . و در پی آن دو فصل با عناوین « ساب النبی » و « بغی و افساد فی الارض » در لایحه مجازات اسلامی افزوده گردیده است .
در ماده 15 لایحه جدید حد اینگونه تعریف شده است : « حد مجازاتی است که موجب ، نوع ، میزان و کیفیت اجراء آن در شرع مقدس ، تعیین شده است . »
نوآوری و تغییری که در این ماده به چشم می خورد افزودن واژه «موجب» به تعریف حد است که نشان می دهد در اعمال مجازات حدی ، باید رفتاری که موجب حد است براساس شرع معین بوده و در حکم نیز ذکر شود .
ج : تفاوت حد و تعزیر
حد در لغت به معنای منع است و انتخاب این اسم برای بخشی از مجازاتهای شرعی به این جهت است که سبب منع مردم از کارهای خلاف می شود و اما در اصطلاح شرع و در عبارات فقها به معنی مجازات مخصوصی است که به خاطر ارتکاب بعضی گناهان در مورد مکلفین اجرا می شود .
تعزیر در لغت به معنای تعظیم ، تادیب ، منع و نصرت آمده ، ریشه اصلی آن همان منع و ردّ است نصرت نیز به این معناست که انسان دشمن را از کسی رد می کند و مانع اذیت او توسط دشمن می شود و به تادیب هم تعزیر اطلاق می شود . چون جانی از تکرار گناه باز می دارد . [23]
در اصطلاح تعزیر عقوبتی است که مقدار آن در شرع معین نشده و این عدم مقدر بودن رکن اصلی تعزیر است که بر آن ادعای اجماع شده است .
فقیهان اهل سنت نیز همانند فقیهان امامیه معتقدند که قاضی می تواند با در نظر گرفتن میزان جرم و مقدار تحمل مجرم کیفر تعزیر را معین و اجرا کند .[24]
براساس تعریف مزبور تفاوت حد و تعزیر در یک نگاه کلی مشخص می شود و آن اینکه حد مجازات ثابت و معینی است ولی تعزیر غالباً نامعین است و اینکه می گوییم «غالباً» به خاطر آن است که در موارد معدودی ، تعزیرات معینی در روایات اسلامی وارد شده است . اما در منابع فقهی این تفاوت ها به صورت جزئی تر مورد توجه قرار گرفته که به آنها اشاره می کنیم :
حدی کاملاً شرعی می باشند و براساس منابع شرعی و فقهی تعیین می شوند مراجعه به منابع فقهی در دو مرحله انجام می شود یکی در مرحله تصویب قوانین که به عهده مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان است و دیگری در مرحله قضا و دادرسی است که به دلیل اهمیت آن اصل 167 قانون اساسی به آن اختصاص یافته است. لایحه مجازات اسلامی در کتاب حدود دارای محاسن زیادی چه از لحاظ شکلی و چه از لحاظ ماهوی در مقایسه با قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 می باشد. این لایحه با شرایط و مصالح اجتماعی کنونی، سازگارتر می باشد و به بسیاری از ابهامات موجود درباب حدود پاسخ داده است. در این تحقیق سعی شده تغییرات باب حدود از لایحه مورد بررسی قرار گیرد .
واژگان کلیدی : حد ، لایحه جدید مجازات اسلامی ، محاسن ماهوی ، محاسن شکلی .
مقدمه
از مهم ترین قوانینی که پس از انقلاب اسلامی ، تدوین و به تصویب رسیده قانون مجازات اسلامی است . قانون مجازات اسلامی با وجود این که از قوانین داخلی محسوب می شود اما از جهات بین المللی ، داخلی ، سیاسی و اجتماعی انعکاس وسیعی داشته است . آنچه که اهمیت این قانون را دو چندان می نماید این است که با وصف «اسلامی» توصیف می شود . احتمالاً به دلیل بهره برداری ناپخته و ناقص از منابع فقهی و به دلیل عدم تجربه قانون نویسی در طی سه دهه پس از پیروزی انقلاب اسلامی مجلس شورای اسلامی نتوانسته است قانون نسبتاً دائمی محکم و یا با حداقل تغییرات را به تصویب برساند . تمدید مکرر قانون به طور آزمایشی دلیل این مدعا است ، عده ای این قانون را آئینه تمام نمای جمهوری اسلامی می دانند و معتقدند نارسائی ها ی آن جنجال های سیاسی ، اجتماعی و اقتصادی مهمی به دنبال دارد ، بنابراین باید با دقت، تامل وتحقیقات بیشتر آن را دنبال نمود . اصلاحات جدید در قانون مجازات اسلامی در بخش های مختلف کشور اعم از دانشگاهها ، مجلس و مراکز پژوهشی مورد بحث قرار گرفته و پیگیری می شود .
الف : ضرورت تحقیق
قانون مجازات اسلامی قانون مادر در حقوق جزا محسوب شده و منبعی پایه ای برای قضات در برخورد و رسیدگی به جرایم در محاکم قضایی است . قضات مراجع رسیدگی کیفری در برخورد با مجرمین به این قانون اصلی استناد می کنند . قانون مجازات اسلامی نقش مهمی در اتخاذ سیاست جنایی تقنینی و قضایی و روش صحیح مقابله و ریشه کنی با جرایم دارد و اگر قانونی کارآمد در کشور اجرا شود ، می توان گفت در طول زمان بسیاری از مشکلات رفع می شود . اکنون در آستانه تغییر قانون مجازات اسلامی قرار داریم و چند صباحی از عمر قانون مجازات اسلامی کنونی نمانده است و در آینده نزدیک قانون جدید لازم الاجرا خواهد شد .
مهم ترین علت تدوین قانون جدید نیاز جامعه است ، زیرا جوامع از لحاظ فرهنگی و اجتماعی و غیره در حال گذار هستند و با مسایل جدید مواجه می شوند که نیاز به تدوین مقررات جدید است و قوانین قدیم یا نسبت به مسائل جدید مقرراتی ندارد یا پاسخگوی مسائل نو نیست .
ب : اهداف تحقیق
هدف از نگارش این تحقیق بیان جنبه های مثبت لایحه در قسمت حدود می باشد . تا کمکی هرچند ناچیز به تصویب قانونی کارآمدتر و به دور از ابهام باشد .
ج : پرسش های تحقیق
1 . نوآوری های شکلی لایحه جدید قانون مجازات کدام است ؟
2 . نوآوری های ماهوی لایحه جدید مجازات اسلامی کدام است ؟
3 . لایحه جدید قانون مجازات اسلامی تا چه میزان در رفع ابهامات تقنینی نسبت به قانون مجازات فعلی موفق عمل کرده است ؟
د : فرضیه های تحقیق
1 . لایحه جدید قانون مجازات اسلامی از نظر شکلی دارای نوآوری هایی از قبیل تفکیک قواعد عام و خاص ، تفکیک مقررات ماهوی و شکلی و انطباق عناوین با مواد ذیل می باشد .
2 . نوآوری های ماهوی لایحه جدید قانون مجازات شامل رفع خلاء های تقنینی ، طرح مقررات ضروری ، انطباق بیشتر مقررات ناظر بر محاربه با موازین فقهی و صیانت از مصالح عمومی جامعه و اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها می باشد .
3 . لایحه جدید قانون مجازات اسلامی تا حدود زیادی در رفع ابهام از مسائل مهمی چون سرقت از مال مشاع ، حد نصاب هر یک از شرکا در سرقت و پذیرش علم قاضی موفق عمل کرده است .
ه : سازماندهی تحقیق
این تحقیق از دو فصل تشکیل شده است. فصل اول دو مبحث دارد که در مبحث اول آن به مفاهیم و تحولات تاریخی در زمینه جرایم مستوجب حد پرداخته شده است. در مبحث دوم این فصل محاسن شکلی لایحه بیان شده و با قانون فعلی مقایسه ای شده است. این محاسن شامل تفکیک قواعد عام و خاص ، تفکیک مقررات ماهوی از مقررات شکلی و انطباق عناوین فصول با مواد مربوطه ذیل آن می باشد . در فصل دوم نوآوری های ماهوی ناظر بر جرایم حدی در لایحه بررسی شده است . مبحث نخست رفع خلاء های تقنینی گذشته در خصوص علم قاضی در تمامی جرایم حدی ، سرقت از مال مشاع و حد نصاب در مشارکت در سرقت حدی می باشد که بدواً ابهامات موجود در هر مورد بیان شده و دیدگاه لایحه جدید در آن خصوص ذکر شده است .مبحث دوم نوآوری های ناظر بر طرح مقررات ضروری می باشد و مسائل مربوط به مشارکت و معاونت و شروع به جرم در جرایم حدی و مقررات ناظر بر احصان و مقررات مربوط به توبه بررسی شده است . مبحث سوم اصلاحات لایحه در زمینه محاربه و جرایم مرتبط می باشد . در مبحث چهارم نیز نوآوری های ناظر بر صیانت از مصالح عمومی جامعه و صیانت از اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها بیان شده است .
فصل نخست : مفاهیم ، تحولات و درآمدی بر نوآوری های شکلی لایحه جدید در جرایم حدی
این فصل شامل سه مبحث می باشد . مبحث نخست واژه شناسی است . در این مبحث به مفهوم حدود و مفهوم محاسن شکلی و محاسن ماهوی پرداخته شده است .
مبحث دوم تحولات ناریخی می باشد که از دو منظر قابل بررسی می باشد . اول ، با تاکید بر حضور یا عدم حضور معصوم (ع) و دوم تحولات حقوق کیفری ایران در زمینه جرایم حدی .
در مبحث سوم به محاسن شکلی ناظر بر جرایم حدی در لایحه می پردازیم. این محاسن شامل اعمال تفکیک قواعد عام حدود از قواعد خاص آن ، اعمال تفکیک قواعد ماهوی ازمقررات شکلی، انطباق عناوین فصول با مواد مربوط ذیل آن است که در هر قسمت ابتدا ایرادات شکلی قانون مجازات فعلی بررسی شده و سپس نوآوری های لایحه در هر مورد بیان شده است .
مبحث نخست : واژه شناسی
در این مبحث واژه های حدود ، محاسن شکلی و محاسن ماهوی تعریف شده است . «حدود» معانی مختلفی را در نظر لغت شناسان و فقها دارا می باشد . که در جای خود آنرا بیان می نماییم . تعابیر «محاسن شکلی» و «محاسن ماهوی » بسیار در این تحقیق به کار برده شده است و لازم است که ابتدا مفهوم هر یک از این واژگان مشخص گردد .
گفتار نخست : مفاهیم لغوی و اصطلاحی حدود
«حدود» جمع «حد» می باشد و در لغت و اصطلاح دارای معانی متعددی می باشد . حد در لغت به معنای فاصله دو شی ، منتهای چیزی ، منع و تیزی و تندی به کار رفته است . در آیات الهی نیز این واژه به معانی متعددی به کار رفته است . حد در اصطلاح فقهی مجازات خاصی است که در مقابل جرایم خاصی از سوی شارع وضع شده است و میزان آن مقدر و معلوم است . فقها در بیان اصطلاحی حد تعابیر مختلفی ارائه کرده اند که در ادامه این نظرات بیان می گردد .
الف : مفهوم لغوی
حد در لغت معانی متعددی دارد :
1 . فاصله بین دو شئ است تا اینکه با هم مخلوط نشوند برای جلوگیری از اختلاط . « حدّ » مفرد « حدود »است و در لغت به معنای مرز است .(الحد : حاجز بین الشیئتین )
راغب می گوید:« واسطة میان دو چیزی كه مانع از اختلاط و آمیختگی آنها به یكدیگر میشود .[1]
بنابر این می توان گفت : حد در اصل به معنای چیزی است که بین دو چیز حائل شده است و آنها را از هم جدا می سازد و از آنجا که ، منع از لوازم آن است در منع استعمال شده است .
2 . منتهای هر چیزی است ، مانند حدود زمین و حدود حرم .[2]
3 . حد در معنای منع به كار رفته است و به همین خاطر به نگهبان ( حداد ) گویند . (.آهن را حدید گویند ، چون قابل نفوذ نبوده و سخت است . به دربان جلوی در حداد می گویند ، چون مانع نفوذ افراد است . تازیانه زدن را نیز حد گویند چون باعث منع مجرم از ارتکاب دوباره جرم می شود و دیگران را هم باز می دارد . حد سارق و غیر سارق چیزی است که او را از بازگشت و تکرار آن کار ، و دیگران را به انجام آن منع می کند.
« علت نامیدن حد برای مجازات از این جهت است كه حد، مانعی است برای تكرار كردن آن عمل ونیز مانعی است برای این كه نمی گذارد دیگری راه او را برود و آن كار را انجام دهد »[3]
4 . حد به معنای تیزی و تندی است . مانند تیزی و تندی شمشیر و زبان . [4] واژه حد در قرآن کریم فقط به صیغه جمع استعمال شده است . این کلمه در قرآن کریم چهارده بار استعمال شده است اما در هیچ یک از این مواضع به معنی مجازات معین یا غیر معین نیامده است ، بلکه به معنی احکام خدا و اوامر و نواهی او استعمال شده است .
خداوند در قرآن دربارة حدود الله می فرماید : « … تلك حدود الله فلاتعتد وهاو من یتعد حدود الله فاولئك هم الظالمون »(سوره بقره آیه 229 ).
اینها حدود و مرزهای الهی است ؛ از آن تجاوز نكنید ؛ و هر كس از آن تجاوز كند ستمگر است .
در تفسیر نمونه آمده است :
«در این آیه و آیات فراوان دیگری از قران مجید تعبیر لطیفی درباره مجازات الهی به چشم می‌خورد و آن تعبیر به حد و مرز است و به این ترتیب معصیت و مخالفت با قوانین الهی تجاوز از مرز محسوب می شود . در حقیقت در میان كارهایی كه انسان انجام می دهد یك سلسله مناطق ممنوعه وجود دارد كه ورود به آن مناطق فوق العاده خطرناك است و قوانین و احكام الهی این مناطق را مشخص می كنند و مانند علامت هایی هستند كه در این گونه مناطق قرار دارند »[5]
خداوند در آیه دیگری می فرماید :«… و من تلك حدود الله فلاتقربوها »( سوره بقره ، آیه 187 .)….و این مرزهای الهی است به آنها نزدیك نشوید . در تفسیر نمونه ذیل آیة شریفه آمده است :
« خداوند در این آیه ، ابتدا قسمت هایی از احكام و روزه و اعتكاف را بیان می فرماید و از آنها به عنوان « مرزهای الهی » تعبیر می نماید ؛ مرز میان ممنوع و مجاز و جالب این كه نمی گوید از مرزها نگذرید بلكه می گوید به آنها نزدیك نشوید . چرا كه نزدیك شدن به مرز وسوسه انگیز است و گاه سبب می شود كه بر اثر طغیان شهوات یا گرفتار شدن به اشتباه انسان از آن بگذرد . [6]
در متون دینی دیگر ، حد دارای سه اطلاق و استعمال می باشد :
1 . تمامی احکام خدای سبحان . به همین معنی است فرمایش الهی در قرآن کریم که می فرماید : تلک حدودالله « اینها حدود الهی هستند » این اطلاق بدین جهت است که احکام الهی مردم را از ارتکاب چیزی که به ضرر دین و دنیای آنهاست منع می کند .
2 . احکامی که به خاطر ترس از رنج و درد حاصل ، به سبب زدن ، کشتن ، تبعید کردن و نظایر آنها ، مردم را از ارتکاب معصیت منع می کنند ، چه معین و مقدر باشند یا اینکه به نظر حاکم شرع موکول شوند .
3 . استعمال دوم، منتها مقیدبه صورتی که شرعاً معین ومقدرباشد،درمقابل تعزیر که غیر مقدر است [7]
ب : مفهوم اصطلاحی
حد در اصطلاح فقهی عبارت است از مجازاتهای خاصی که در مقابل جرایم خاصی از سوی شارع وضع شده اند و میزان آنها مقدر و معلوم است . مجازاتهای حدی در مقابل مجازاتهای تعزیری ، قصاص و دیات به کار می رود ، فقها در بیان اصطلاحی حد تعاریف مختلفی ارائه کرده اند که برخی از آنها را مورد توجه قرار می دهیم .
دهخدا درمعنای حد آورده است : « حد در اصطلاح حقوق جزای اسلام در کتب فقه ، مقابل قصاص است و آن اجرای مجازات بدنی می باشد در اثر ارتکاب اموری چند ، و مقدار آن معین است . حد و تعزیر هر دو از اقسام مجازات بدنیست لکن در حد ، مقدار مجازات ثابت و معین است . و در تعزیر مقدار آن منوط به نظر حاکم است . اختلاف جرایم موجب شده که برای هر یک حد دیگری مقرر شود . چنانکه حد زنا 80 تازیانه است و حد محارب کشتن است . »[8]
صاحب جواهر الكلام در تعریف اصطلاحی حد می گوید : « هر آنچه كیفرش مشخص باشد ، حد نامیده می شود . » [9]
ایرادی که به این تعریف وارد است اینست که : حد عبارت است از خود کیفر و مجازات نه چیزی که برایش کیفر وضع شده است .
برخی از فقهای امامیه از جمله شهید ثانی[10] و فاضل مقداد[11] در تعریف حد گفته اند : «حد از نظر شرعی عبارت است از مجازاتی که بدن را به درد می آورد و سبب آن ، ارتکاب گناه خاصی است و شارع مقدار آن را مشخص کرده است . »
این تعریف بی اشکال نیست چرا که بعضی از مجازاتهای حدی مانند حبس و تبعید بدن را به درد نمی آورند بلکه ایجاد محدودیت می نمایند که از نظر حقوق عرفی در زمره مجازاتهای سالب آزادی و محدودکننده آزادی هستند . بنابراین ، این تعریف جامع افراد نیست و از طرفی مانع اغیار نیز نمی باشد زیرا قائلین به این تعریف خود معترف به مقدر بودن بعضی از تعزیرات از سوی شارع هستند ، مگر اینکه این موارد را حد محسوب دارند .
در كتاب فقه امام جعفر صادق (ع) آمده :
« حد ، مجازاتی است كه شارع به صورت نص ، بر آن اشاره نموده است . و واجب است گناهكار به وسیله این عقوبت ، مجازات شود وچون شارع ، میزان و مقدار این مجازات را معین نموده است ، آن را
حد می نامند »[12]
به عبارت دیگر می توان گفت :
« حد به معنی عقوبتی است كه از جانب شرع تعیین شده و بدون كم و زیاد جاری می شود . و حاكم شرع حق دخل و تصرف در آن را ندارد . »[13]
در میان فقهای اهل تسنن نیز دو تعریف از حد مشهور است :
1 . حد عبارت است از مجازاتی که شارع مقدار آن را معین کرده است .[14] این تعریف نیز مانع اغیار نیست ، زیرا شامل همه مجازاتهایی که شارع آن را مشخص کرده است ، اعم از حق الله و حق الناس مثل قصاص و امثال آن می شود .
2 . حد مجازات معین شده از سوی شارع در رابطه با حق الله است .
این تعریف با قید حق الله ، مجازات قصاص و دیات را از تعریف حد خارج می کند . اما با مبنای شیعه که بعضی از حدود را حق الناس می دانند ، تعریف از جامعیت می افتد حد قذف در این تعریف جایی ندارد .
از آنجا که جرایم مستوجب حد ، تجاوز و تعدی به ارکان بنیادین جامعه به حساب می آیند و هرکدام با هتک مصالح اساسی به پیکره جامعه لطمه وارد می سازند ، اقامه حد بر مرتکبین این جرایم مورد اهتمام شارع مقدس قرار گرفته است که در روایات متعددی هم بر اهمیت آن تاکید شده است .
پیامبر گرامی اسلام فرمود : « اقامه حد بهتر از باران چهل صبح است . »
امام باقر(ع) فرمود :« حدی که در زمین اقامه می گردد با برکت تر از باران چهل شبانه روز است . »[15]
امام موسی بن جعفر (ع) در تفسیر آیه شریفه « یحیی الارض بعد موتها » (آیه 19 سوره روم ) فرمود : خداوند زمین را بوسیله باران زنده نمی کند ، بلکه مردانی را بر می انگیزاند که عدالت را زنده کنند ، سپس زمین به خاطر احیای عدالت زنده می شود . بعد فرمود : یقیناً اجرای عدالت سودمند تر از جهل شبانه روز باران است .
این نفع بردن برای آن است که سلامت و امنیت یک جامعه اساس همه چیزهاست . امنیت اجتماعی بدون اجرای حدود و احقاق حقوق تامین نمی گردد . اهمیت اجرای حدود تا آنجاست که امام حسین (ع) یکی از علل قیام در مقابل حکومت اموی را تعطیل حدود الهی می شمارد . [16] از آنجا که اجرای حدود در سایه حکومت اسلامی امکان پذیر است ، یکی از فلسفه های تشکیل حکومت اسلامی اجرای حدود و به طور کلی احکام الهی می باشد .
قانون مجازات اسلامی نیز در ماده 13 به تعریف حد پرداخته و مقرر می دارد : ” حد به مجازاتی گفته می شود که نوع و میزان و کیفیت آن در شرع تعیین شده است . ” این تعریف نیز خالی از اشکال نیست ، زیرا به عنوان مثال دیه براساس همین قانون ، نوعی مجازات است که نوع آن مشخص است و میزان آن نیز از سوی شارع تعیین شده و کیفیت اجرای آن نیز معلوم است . بنابر این تعریف فوق ، دیه را نیز شامل می شود و حال آنکه نه قانونگذار نه فقها ملتزم به این معنی نیستند ، مگر اینکه گفته شود دیه مجازات نیست و ماهیت جزایی ندارد .
ماده 12 قانون مجازات اسلامی کنونی ، مجازاتها را به پنج دسته تقسیم کرده و ماده 13 حد را تعریف می کند . کتاب دوم این قانون به حدود اختصاص دارد و مشتمل بر هشت باب است که هر یک به تشریح و بیان یک حد پرداخته است . بنابراین مجموع حدود در این قانون عبارتند از : حد زنا ، حد لواط ، حد مساحقه ، حد قوادی ، حد قذف ، حدمسکر ، حد محاربه و افساد فی الارض و حد سرقت .
علما و فقهای اسلامی اعم از شیعه و سنی در خصوص مصادیق حد اتفاق نظر ندارند و از حداقل 6 تا حداکثر 16 مصداق را ، از اسباب حد برشمرده اند . محقق (ره ) موارد حد را 6 مورد شامل زنا و توابع آن ، لواط ، قذف ، شرب مسکر ، سرقت و محاربه می داند . بغی و ارتداد را جزء تعزیرات می داند . [17] و حضرت امام خمینی (ره) در کتاب تحریرالوسیله موجبات حدود را نه مورد شامل زنا ، لواط ، سحق ، قیادت ، قذف ، مسکر ، سرقت ، محاربه و ارتداد برشمرده اند . [18] صاحب کتاب مبانی تکمله المنهاج اسباب حدود را در 16 مورد شامل زنا ، لواط ، تفخیذ ، ازدواج با زن ذمی بدون کسب اجازه از همسر مسلمان خود ، تقبیل ، سحق ، قیادت ، قذف ، سب رسول اکرم (ص) ادعای نبوت ، سحر ، مسکر ، سرقت ، خرید و فروش انسان حر ، محاربه ، ارتداد احصاء فرموند .[19] مرحوم ابوالصلاح حلبی ، تعداد حدود را به ده عدد رسانیده و کفر ، قتل و شرب آب جو را نیز جزء حدود قرار داده است . [20] مرحوم جزیری نقل می کند که شافعیه ، حدود را هفت قسم قرار داده اند و حنفیه ، پنج عدد و مالکیه نیز تعداد حدود را به هشت عدد رسانیده اند. [21] تقسیم بندی های دیگری هم درکتابهای فقهی دیده می شود . مرحوم محقق نجفی ، اثر تقسیم بندی جرایم به حدی و غیر حدی ، اجرای قواعدی همچون قاعده «درأ » می داند . [22]
تدوین کنندگان لایحه مجازات اسلامی در پیش نویس این لایحه چهار جرم دیگر را به این جرایم افزوده و در ماده 3 – 211 آورده اند : جرایمی که در شرع مقدس برای آنها مجاز است حدی تعیین شود عبارتند از : زنا و ملحقات آن (لواط ، تفخیذ ، مساحقه ) قوادی ، قذف ، سب النبی ، ارتداد و بدعت گذاری و سحر ، خوردن مسکر ، سرقت ، محاربه و فساد فی الارض .
این تقسیم بندی به ندرت در کتابهای فقهی دیده می شود و نظر مشهور فقها نیز همان است که در قانون فعلی بیان شده و هشت جرم را به عنوان جرم حدی در نظر گرفته است . نمایندگان مجلس شورای اسلامی و فقهای شورای نگهبان این نظریه را نپذیرفته و فصل مربوط به ارتداد و بدعت گذاری و سحر از لایحه حذف گردیده است . و در پی آن دو فصل با عناوین « ساب النبی » و « بغی و افساد فی الارض » در لایحه مجازات اسلامی افزوده گردیده است .
در ماده 15 لایحه جدید حد اینگونه تعریف شده است : « حد مجازاتی است که موجب ، نوع ، میزان و کیفیت اجراء آن در شرع مقدس ، تعیین شده است . »
نوآوری و تغییری که در این ماده به چشم می خورد افزودن واژه «موجب» به تعریف حد است که نشان می دهد در اعمال مجازات حدی ، باید رفتاری که موجب حد است براساس شرع معین بوده و در حکم نیز ذکر شود .
ج : تفاوت حد و تعزیر
<a href="http://zusa.ir/%d8%af%d8%a7%d9%86%d9%84%d9%88%d8%af-%d9%be%d8%a7%db%8c%d8%a7%d9%86-%d9%86%d8%a7%d9%85%d9%87-%da%a9%d8%a7%d8%b1%d8%b4%d9%86%d8%a7%d8%b3%db%8c-%d8%a7%d8%b1%d8%b4%d8%af-%d8%b1%d8%b4%d8%aa%d9%87-77/"><img class="alignnone size-medium wp-image-170860″ src="https://arshadfile.ir/wp-content/uploads/2019/08/dsdss_001-300x233-300x233.png” alt="برای دانلود متن کامل پایان نامه ها اینجا کلیک کنید” width="300″ height="233″ /></a>
حد در لغت به معنای منع است و انتخاب این اسم برای بخشی از مجازاتهای شرعی به این جهت است که سبب منع مردم از کارهای خلاف می شود و اما در اصطلاح شرع و در عبارات فقها به معنی مجازات مخصوصی است که به خاطر ارتکاب بعضی گناهان در مورد مکلفین اجرا می شود .
تعزیر در لغت به معنای تعظیم ، تادیب ، منع و نصرت آمده ، ریشه اصلی آن همان منع و ردّ است نصرت نیز به این معناست که انسان دشمن را از کسی رد می کند و مانع اذیت او توسط دشمن می شود و به تادیب هم تعزیر اطلاق می شود . چون جانی از تکرار گناه باز می دارد . [23]
در اصطلاح تعزیر عقوبتی است که مقدار آن در شرع معین نشده و این عدم مقدر بودن رکن اصلی تعزیر است که بر آن ادعای اجماع شده است .
فقیهان اهل سنت نیز همانند فقیهان امامیه معتقدند که قاضی می تواند با در نظر گرفتن میزان جرم و مقدار تحمل مجرم کیفر تعزیر را معین و اجرا کند .[24]
براساس تعریف مزبور تفاوت حد و تعزیر در یک نگاه کلی مشخص می شود و آن اینکه حد مجازات ثابت و معینی است ولی تعزیر غالباً نامعین است و اینکه می گوییم «غالباً» به خاطر آن است که در موارد معدودی ، تعزیرات معینی در روایات اسلامی وارد شده است . اما در منابع فقهی این تفاوت ها به صورت جزئی تر مورد توجه قرار گرفته که به آنها اشاره می کنیم :
